司法考试四卷
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小江于2010年12月15日入职上海BF烘焙食品有限公司处，双方签订了书面劳动合同。2015年11月17日至2015年4月23日期间小江因生育休了产假，产假结束后未按时上班。之后，公司连续两日发函督促小江回岗，但小江没有回岗上班。公司认为，小江无故缺勤的行为属于旷工，按照规章制度，对小江做出了开除的处理。但小江辩称，她于2015年11月18日产下双胞胎早产儿，经当地儿童医院诊断，双胞胎早产儿患有房间隔缺损，新生儿败血症，先天性肾脏分离等多种疾病。小江的产假应该于2016年4月23日结束，但因双胞胎宝宝患疾病，尚未康复，需母亲照顾，故向上海JW烘焙食品有限公司申请了6个月哺乳假，并提交了二级以上医院的疾病证明单。但公司认为，小江提交的疾病证明单中“需母亲在家照顾”字样系手写，另有其他手写内容，原告对其真实性存疑，故不批准小江的哺乳假申请。像小江这样的情况，是否可以申请哺乳假呢?公司是否有权不予批准哺乳假而认定旷工呢?笔者就借本文来为广大读者朋友们介绍一下本市哺乳假的相关制度。
根据《上海市女职工劳动保护办法》第十六条规定：“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”我们可看到，在本市的这条规定中，明确将哺乳假的决定权交给了用人单位。
因此，在法律属性上，我们可以理解为哺乳假并非是一种请求权，而不是一种天然的形成权。用人单位可以根据女职工的申请，再结合本单位劳动生产安排的具体情况来决定是否批准哺乳假。
一方面，《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》规定：“女职工按有关规定享受的产前假、哺乳假期间的工资不得低于其原工资性收入的百分之八十;调整工资时，产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。”这部分的费用，不是由生育保险基金来负担的，而是需要用人单位承担的。因此批准了哺乳假，就等于增加了用人单位的人力成本，需要由用人单位斟酌同意。
另一方面，哺乳假的工资相比较正常出勤是降低的。因此，一般情况下生育女职工能恢复正常工作也能够争取更多的劳动报酬，并不是所有的生育女职工都希望产假过后继续休假。因此，哺乳假也不是一种刚性的假期。
对于哺乳假，是否只要用人单位不予批准，就永远不能享受呢?答案也是否定的。《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》规定：“...经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。”原上海市市卫生局还做出了细化的规定，颁布了《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》，其中明确两点：
一是经二级及以上医疗保健机构证明患有以下产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假：1、产后抑郁症;2、全子宫切除术后;3、有前述所列的产前严重的妊娠合并症，产后未缓解的;4、产时曾经历危重抢救，目前仍存在重要脏器功能损害;5、婴儿有先天缺陷致喂养困难：早产儿、唇腭裂、先天性心脏病等;6、双胎及以上;7、婴儿患有中重度营养不良、贫血、佝偻病;8、婴儿曾患有严重感染性疾病：如败血症、脑膜炎、肺炎等;9.婴儿患有遗传代谢性疾病;
二是可能影响正常生育和严重影响母婴健康的疾病，均须副主任及以上技术职称的相关专业医师确诊，并由其所在的二级及以上医疗保健机构医务处(科)盖章证明。
本文前述案例中，小江生育了双胞胎，属于上述必须批准哺乳假的情形。同时，小江也按规定由二级以上医疗保健机构出具了相应的病情证明。案例中公司虽称对小江提交的疾病申请单真实性存疑，但未向小江提出异议，也未到相关医院核实，其不予批准的决定实属不当。故最终法院认为公司不批准小江的哺乳假，以小江旷工为由解除与其的劳动合同不符合法律规定，应当向小江支付违法解除劳动合同赔偿金。
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