司法考试四卷
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2018年司法考试四卷练习题答案七
一、简答题
【参考答案】
1.答：民法是所有制发展到一定阶段的产物，是随着商品经济的产生而产生并随着商品经济的发展而发展的。不同历史时期的民法反映着不同时期商品经济的社会条件，维护和促进了商品经济的发展。我国社会主义市场经济是需由法律保障的发达的社会主义性质的商品经济，也就是说社会主义市场经济关系离不开法律的调整。发展社会主义市场经济需从法律上确认三个基本要素：即主体、权利和交易规则。民法的主体制度确认和规范着市场主体，赋予各类民事主体独立的法律人格;民法的财产权制度确认和保护民事主体的财产权利，使主体能以自己的财产进行商品生产经营活动;民法的法律行为制度、合同制度等规范主体的行为，规定交易规则，使主体得以公平、正当地进行竞争，安全有序地进行交易。可见，民法为市场经济的发展提供着基本的法律保障，在与社会主义市场经济相适应的社会主义法律体系中民法属于基本法。
民事法律关系具有以下特征：民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。
1民事法律关系是一种法律关系。作为法律关系，首先它是人与人之间的关系;其次，它是一种意志关系，而不属于物质关系;再次，它是由国家强制力保障实现的社会关系。
2民事法律关系是平等主体之间的关系，一般是自愿设立的;不是发生在平等主体之间的或者不是在平等基础上确立的法律关系不属于民事法律关系。
3民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。民法调整社会关系是赋予民事主体权利义务，因而民事法律关系也就是民事权利义务关系。民事法律关系一经确立，一方即享有权利，另一方则负有相应的义务，当事人的民事权利义务构成民事法律关系的内容。
2.答：民事法律在时间上的适用范围，又称民事法律在时间上的效力，是指民事法律生效、失效的时间，以及生效后的民事法律规范对其生效前的民事法律关系是否具有溯及既往的效力。以《民法通则》为例：
(1)民事法律的生效时间一般有三种情况：公布之时起开始生效，公布后达到一定时间后生效，或者直接规定具体生效时间。我国《民法通则》采取第三种做法，《民法通则》于1986年4月12日公布，该法第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”所谓的“施行”之日，当然也即生效之日。
(2)民事法律的失效时间。民事法律的失效一般通过新法明示或者默示对旧法废止的方式进行。只有少数民事法律规范在公布之时即规定了失效日期;如果立法对于法律规范失效日期不加规定，应该认为法律一直有效，直至法律明文废止或者通过修改以默示废止旧法时才失效，我国《民法通则》即属于此种情况。
(3)民事法律的溯及力。一般来说民事法律不具有溯及既往的效力，即新法颁布以后对于生效之前发生的事件和行为不予适用。但是例外情况下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文规定。如最高人民法院发布的《民法通则意见》第196条规定："1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”这两条即为对于《民法通则》溯及力的规定。
(1)民事法律关系的本质是人与人之间的关系，传统民法典体例不存在独立的人格权编，反映“重物轻人”的不合理现象。对于将人格权单独成编加以调整，是民法权利法内部体系的完整展开。人身关系以人为主体，也是财产关系基本的承载。
(2)民法对于人身利益的保护是其他法律无法替代的。如刑事责任的承担以犯罪为前提，其构成要件非常严格，难以对受害人进行充分保护，民法上的不作为请求权及损害赔偿制度就很必要。
(3)人权保护已经成为现代法治的基本特征，以人为本，促进人的全面发展也要求加强对人格权的保护。
(4)市民社会关系中，很多关系的人身性质和财产性质难以分开，比如说法定继承制度，其产生以特定身份关系为基础，其内容却是财产利益。所以民法如果不规范身份关系，对于财产关系也就不能作出很好的规范。民法调整的人身关系的特点:
(1)非财产性。人身关系体现人们一种精神上和道德上的利益，虽然像名称权等人身权可以转让获得财产利益，或者可以通过财产补偿其损害，但是人身关系本身不以财产为客体或者内容。
(2)专属性。人身利益与人身难以分离，尽管部分人身权可以转让，但是与财产权比较，其专属性更突出。总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的。
(3)人格关系的固有性。人格关系中的利益大多数是民事主体必备的利益，如生命健康权与生俱来终生享有。否则民事主体就很难作为独立主体而存在。当然身份关系不一定具有固有性。
4.答：
(3)民法基本原则具有克服成文民法局限和弥补成文民法漏洞的作用。
5.答：诚信原则，长期以来被学术界奉为民法诸原则中的“帝王条款”，并在现代各国立法、司法中得到广泛认同。而且在当今经济活动中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有衡平利益的功能，它赋予法官自由裁量权，以实现社会正义，因而在大陆法系合同法、英美法系合同法、中国合同法以及有关的国际条约和惯例中都作了规定。诚实信用原则具有高度的概括性，开放性和包容性，因而两大法系的各国均采用判例形式或在司法实践中将其具体化，以克服该原则适用的不正确定性和不可预测性。如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚信原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。随着商品经济的空前繁荣和民商等立法的日趋复杂，诚实信用原则正以其对正义和公平的执着追求而倍受青睐，许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。本文仅就诚信原则的概念，基本内容和适用的范围等作一些粗浅的阐述和探讨。
(1)诚信原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面：一是“诚信要求”，二是法官的“自由裁量权”，在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”，即民事活动中的任何一方必须本着善意进行民事活动，任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚信原则。违反这一要求，尽管不违反任何法律条款和合同，但是，法官仍可裁定恶意方败诉，以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性，但它又是强制性原则，可以调整任何民事活动的任何阶段，以补充具体法条与合同条款之不足。
所谓善意，学生以为主要是指进行民事活动的主体在行使权利和履行义务时应给予对方的利益、第三人的利益和社会的利益以必要的考虑和保护，应当通过正当的途径与方式去实现正当的目的，对必要的和正当的掌握，可由法院根据当事人双方的情况，交易的通常习惯，社会道德允许的范围及法律和契约具体规定等加以确定。而诚信原则的基本内容，由应根据诚实、信用及善意三个方面的要素予以确定。
1)设立民事权利义务时，应实事求是，不弄虚作假，不隐瞒重大情节。
2)在民事权利义务设定以后，应恪守信用，严格依照法律或合同行事，并尊重社会的道德和交易规则，给予对方、他人及社会的利益以必要的考虑和保护，不得规避法律和滥用权利。
(2)诚信原则的作用及其在审判上的运用：
诚实与信用，原本是存在于商品交易中的一种道德规范，其上升为法律原则以后，则兼具了倡导与强制两种属性：一方面它要求、鼓励和提倡当事人在进行民事活动时应讲求诚实、信用和善意;另一方面，它又给予当事人的民事活动以强制性的约束，直接对当事人所作行为的后果产生影响，因此，诚信原则既是当事人进行民事活动时应遵循的准则，也是人民法院审理民事案件的依据之一。
诚信原则的作用以及它在审判上的运用方式，主要表现在以下儿个方面：
(一)弥补法律不足
(二)解释或补充合同
(三)判断民事行为的效力
1)替代情势变更原则，情势变更原则是第一次世界大战后各国民事立法和司法领域内广泛采用的一个原则。
2)设立缔约上的附随义务。我国法律已经对缔约上的过失责任问题作出明确的规定。
3)设定合同结束后的随附义务。一般来说，合同结束后当事人间的权利和义务即告终了。
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