司法考试三卷
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2018年国家司法考试(三卷)试题及答案(5)
1.周明宇与3名好友均为北京怀柔区人。1999年4人共同出资，在北京市东城区工商管理部门登记设立了明宇餐饮娱乐有限公司。该公司的办事机构及营业场所设在西城某大厦。 2002年5月，该公司的经营发生严重困难，不能归还到期的银行贷款。其债权人北京市商业银行丰台区分行于是决定向法院申请宣告明宇公司破产。根据相关法律规定，以下有权受理该破产申请的法院是：
A 怀柔区人民法院
B 东城区人民法院
C 西城区人民法院
D 丰台区人民法院
参考解析：本题考查破产案件的管辖。最高人民法院2002年7月18日通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第1条规定：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。”本案中，明宇公司的主要办事机构位于西城区，应认定西城区某大厦为该公司的住所地，因此，其债权人应当向西城区人民法院提起破产宣告申请。
2.甲公司是国务院规定的重要的国有独资公司以外的普通国有独资公司，在具有国有资产监督管理机构的相关授权的条件下，以下哪些事项可以由甲公司的董事会自行决定： (1) 修改公司章程 (2) 申请破产 (3) 增加注册资本 (4) 发行公司债券 (5) 变更公司形式 (6) 与其它公司合并 (7) 解散
A (1)(2)(3)
B (1)(4)(5)
C (2)(6)(7)
D (1)(2)(5)
参考解析：《公司法》第67条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定;其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定;”由此可知，普通国有独资公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。而这些事项以外的其它事项包括修改公司章程、申请破产、变更公司形式都可以由公司的董事会自行决定。所以选项D正确。
3.债务人杜存刚于履行期限届满之时向债权人陈锦履行合同，要交付小站大米100吨，但是债务人杜存刚却在约定交货地点找不到陈锦，其便根据合同法的规定，将标的物大米提存。那么，陈锦领取该被提存的小站大米的权利，自提存之日起( )内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后( )。
A 1年;归国家所有
B 2年;交还杜存刚
C 2年;交还陈锦
D 5年;归国家所有
参考解析：本题实际上是直接考查了《合同法》第104条第2款，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。依此，可知D项为正确答案。
4.甲公司为房地产开发公司，2005年1月通过公开招标与乙建筑公司签订了合同，约定由乙公司负责甲公司开发的A住宅小区的建设，工程完工后由甲公司向乙公司支付全部工程款 1000万元。2005年9月，甲公司因资金周转困难而将在建的A住宅小区抵押给了本市的丙银行并贷款2000万元，约定贷款期为1年，如甲公司到期不能还款，丙银行就将住宅小区工程拍卖以保证其债权的实现。2006年5月，甲公司在办理了A小区的预售许可证后，又将其中一套住房预售给了丁，甲、丁签订了商品房预售合同并由丁支付了第1期30%的房款。2006年10月，工程如期完工并经检验合格后，甲公司因经营不善而无力支付工程款和返还银行贷款，下列说法中正确的是：
A 丁无权要求交付住房，应由乙公司就A小区折价或拍卖的价款优先受偿
B 丁无权要求交付住房，应由丙银行就A小区折价或拍卖的价款优先受偿
C 丁有权要求交付住房，乙公司仅就A小区未预售部分折价或拍卖的价款优先受偿
D 丁有权要求交付住房，丙银行仅就A小区未预售部分折价或拍卖的价款优先受偿
参考解析：本题考点是建设工程承包合同中的优先权。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(本题中以下简称《批复》)中第(1)项规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，B选项和D选项应排除。《批复》第(2)项规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。在本题中，消费者丁仅支付了30%的房款，因此C项可排除。正确答案为A。
5.甲、乙两公司于2003年6月15日签订了一份买卖合同，约定甲公司从乙公司购买100台电动缝纫机，货到一星期内付款。甲公司收到货物后，当即进行了调试，发现大部分机子都存在运行不畅的毛病，因缺乏经验，甲公司认为这是新机器的缘故，未向乙公司反映，并于6月21日交付了贷款。2006年3月，甲公司根据仲裁协议申请仲裁，要求乙公司退款。下列哪种说法是正确的?
A 申请已经超过了诉讼时效，仲裁委员会可不予受理
C 仲裁时效是由仲裁委员会裁决决定的，因此仲裁委员会先受理再审查仲裁时效
D 仲裁委员会应予以受理，经审理发现申请超过诉讼时效的，裁决驳回仲裁请求
参考解析：本题考点是仲裁时效问题。根据《仲裁法》第74条的规定，法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。可见，在仲裁时效期间这一问题上;《仲裁法》本身并未作出统一明确的规定，而是指出适用争议所应依据的实体法律的有关规定。就诉讼时效而言，我国《民法通则》第 135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。因此，在多数情况下诉讼时效期间均应为2年，“另有规定”的情况比如：《民法通则》第136条规定的4种诉讼时效期间为1年的情况：(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。另外还有于1999年10月1日起施行的《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。上述时效期间均从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。超过时效期间的，法院或者仲裁机构均不予保护。此外，我国《民法通则》对诉讼时效期间的中止、中断和延长等均作了具体规定。只要我国现行法律对仲裁时效没有特别规定，则这些诉讼时效的规定同样适用于仲裁时效。据此，本案的诉讼时效是2年，但诉讼时效是否已超过2年或者是否存在诉讼时效中止、中断和延长的事由，则应先由仲裁委员会受理后审理查明，若发现确实已经超过诉讼时效的，裁定驳回仲裁申请。《民事诉讼意见》第153条也规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此，本题的正确答案是D。
6.王某投资设立了一个一人有限责任公司，根据《公司法》对一人有限责任公司的经营进行的限制性规定，下列说法错误的是：
D 因为是一人有限责任公司，公司有独立法人人格，王某只对公司债务承担有.限责任，而不可能有连带债务
参考解析：本题的考点是公司法关于一人有限责任公司的特殊规定。《公司法》，第59条第2款规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。所以选项A正确，王某不得再设立新的一人有限责任公司。《公司法》第60条规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。选项B正确。《公司法》第61条规定，一人有限责任公司章程由股东制定。选项C正确。第64条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。虽然是一人有限责任公司，但王某仍有可能对公司债务承担连带责任，这就是人格混同时的公司法人人格否认制度：在一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产时，即发生公司财产与股东个人财产的混同，进而发生公司人格与股东个人人格的混同。此时，适用公司法人人格否认制度，股东必须对公司债务承担连带责任，公司的债权人可以将公司和公司股东作为共同债务人进行追索。选项D错误，所以，本题的答案为D。
7.田某是东方花园3单元701室的业主，下列说法错误的是：
A 某有权将自己家的阳台封闭
B 田某有权在自己家开设心理咨询诊所
C 无须经他人同意，田某有权在自家的承重墙上施工改造
D 田某有权对楼道使用提出自己的意见
参考解析：《物权法》第71条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。田某是701室的业主，对该房屋享有专有权利，因此，其将自己家阳台封闭，在家里开设心理咨询诊所，都未损害其他建筑物区分所有人的合法权益，其行为不构成对专有所有权的不当行使，应予准许。因此A项和 B项正确。田某不能擅自对其屋内的承重墙进行施工改造，因为业主房屋的承重墙不仅是其专有部分，更关系到整栋楼的安全。田某的行为危及了大楼的安全，影响到了其他业主的利益，其行为是不被允许的，因此C项错误。《物权法》第70条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。因此田某有权对公共楼道的使用提出自己的意见，D项正确。
A 人民法院向苗某送达支付令，其拒绝接受，人民法院不可以适用留置送达
B 李某出国，指定其律师赵某代为接收诉讼文书，人民法院向赵某送达判决书时可以适用留置送达
C 甲诉乙侵犯著作权一案，经法院调解，双方达成调解协议，并制作了调解书，后甲反悔，拒绝签收调解书，法院可留置送达
参考解析：本题考点是留置送达。《民事诉讼法》第79条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。支付令属于诉讼文书，显然可以适用留置送达。所以A选项不正确。《民事诉讼意见》第81条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。所以D项不正确。《民事诉讼意见》第83条规定，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收入的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。因此，B项正确。《民事诉讼意见》第84条规定，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。因此，调解书不适用留置送达，故C项不正确。综上，本题应选AB。
9.甲为某有限责任公司的股东，为了一次性支付儿子的出国留学费用，甲欲转让自己的股份，则在下列情况下，对于甲所受到的股权转让的限制，说法不正确的是：
A 甲向同为公司股东的乙转让其部分股权，无须经过其他股东的同意
C 甲向非公司股东的丙转让股权，应当书面通知其他股东征求同意
D 甲向非公司股东的丙转让股权，股东乙和丁主张行使优先购买权，对于各自的购买比例不能协商解决时，按照公司设立时各自的出资比例行使
参考解析：本题的考点是有限责任公司的股权转让。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。选项ABC正确。本条第3款又规定，绎股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。所以，股东乙和丁主张行使优先购买权，对于各自的购买比例不能协商解决时，应当按照转让时各自的出资比例行使，而不是公司设立时， D项错误。故本题应选D。
10.张、李二人共同完成了一幅美术作品。张某听闻本地将举行大型画展，便与李某商量将该作品送去参展，但李某认为该作品并不代表自己的最高绘画水平，不同意送展。张某遂独自将该作品送展，并在画展上将其以2万元的价格卖给王某。根据我国法律，下面关于该美术作品著作权的判断，哪一项是错误的?
A 该美术作品是合作作品，著作权由张、李二人共同共有。若两人中一人先死亡，既无人继承又无人接受遗赠，则其著作财产权由另一人享有
B 若李某无正当理由加以反对，则张某有权自行将该作品送展，但无权自行将该作品出售
D 该美术作品的著作人身权保护期不受限制，著作财产权保护期截至最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日
参考解析：本题考点是合作作品的著作权问题。《著作权法》第13条规定，合作作品的作者共同享有著作权。其中，无法分割的合作作品之著作权，适用财产共同共有原则，由合作作者共同共有。根据《著作权法实施条例》第14条的有关规定，合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的财产著作权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。A项是正确的。
《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当重新分配给所有合作作者。因此，B项是正确的。
《著作权法》第18条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。因此C项是正确的。《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。第21条规定，公民的作品，其发表权、著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的 12月31日。可见，人身权中的发表权保护期不是无限的，D项错误。
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