司法考试二卷
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【相关法条】
第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十条 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
第六十三条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
【知识要点】
1.没收财产的范围：没收犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。
(1)必须是犯罪分子所有的合法财产。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
【经典考题】(2009年试卷二第11题)关于犯罪数额的计算，下列哪一选项是正确的?
A.甲15周岁时携带凶器抢夺他人财物价值3万元;17周岁时抢劫他人财物价值2万元。甲的犯罪数额是5万元
B.乙收受贿赂15万元，将其中3万元作为单位招待费使用。乙的犯罪数额是12万元
C.丙第一次诈骗6万元，第二次诈骗12万元，但用其中6万元补偿第一次诈骗行为被害人的全部损失。丙的犯罪数额是6万元
D.丁盗窃他人价值6，000元的手机，在销赃时夸大手机功能将其以1万元卖出。丁除成立盗窃罪外，还成立诈骗罪，诈骗数额是1万元
正确答案：A
犯罪数额通常是以被害人遭受的财产损失作为判断标准，而不是以行为人最终获得的数额为标准，因为犯罪的本质是法益侵犯，即对他人法益的侵犯程度，而不是行为人获利多少为准。
A选项说法正确。15周岁的甲携带凶器抢夺他人财物的行为成立抢劫罪，数额为3万;17周岁抢劫他人财物2万。甲对两个抢劫行为都要承担刑事责任，犯罪数额为5万元。
B选项说法错误。乙收受贿赂15万元，其犯罪数额为15万元。之后乙如何使用受贿的财物，都不影响犯罪数额的认定。
C选项说法错误。尽管丙最终只获得了6万元，但丙两次诈骗共侵犯了被害人18万元，所以犯罪数额应为18万元。对这种连环诈骗的情形，判断犯罪数额的时候，不以犯罪人最终获利多少作为数额判断的标准。实际上，犯罪分子在每次诈骗得手的时候，诈骗罪已经既遂，即使返还了先前诈骗的数额，这只属于犯罪既遂之后返还财产的表现，不影响已经对被害人财产法益侵犯的判断。
D选项说法错误。尽管丁最终获利1万元，但丁只成立盗窃罪一罪，计算犯罪数额的时候，只能计算盗窃的犯罪数额，即6000元。其后销售赃物的行为属于不可罚的事后行为，不成立犯罪。
(2)需要区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产(应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产)。
(3)没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注意，这里的被扶养的家属，既包括子女，也包括成年人(例如没有独立生活能力的人)。
2.执行问题：
(2)没收财产之前犯罪分子所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，应当偿还。人民法院不能未经请求主动进行偿还。
(3)被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。
【经典考题】(2005年试卷二第5题)甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的?
B.应当先承担民事赔偿责任
D.承担民事赔偿责任后减免罚金
正确答案：B
3.财产刑的并罚问题
(1)罚金的并罚：采取并科的原则，对数罪判处的罚金数额累计相加，执行总和数额。
(2)没收财产的“并罚”：如果数个犯罪都被判处没收部分财产，采取并科原则，对每个没收部分财产的判决都执行;如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产，采取吸收原则，只需执行一个没收全部财产即可。
(3)罚金与没收财产的并罚：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产，采取并罚原则，合并执行。如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收全部财产，采取吸收原则，只执行没收全部财产。
注意：
第一，对同一个罪，刑法一般不会规定既判罚金又判没收财产，往往是“处罚金或没收财产”。
第二，罚金可以分期缴纳，可以减免。但没收财产只能一次性执行，而且不能减免。
第三，凡刑法规定必须并处罚金或并处没收财产的，均应依法并处，被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。也即，即使被告人没有可供执行的财产，也应并处。
【经典考题】(2010年卷二第56题)关于没收财产，下列哪些选项是错误的?
A.甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元
C.甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还
D.甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行
正确答案：ABC
A选项说法错误。没收财产是指没收犯罪分子个人所有的全部或者部分合法财产，没收部分财产时其具体数额与犯罪分子违法所得的数额没有关系。违法所得的财产根据具体情况，分别予以追缴或者退赔。
B选项说法错误。没收财产只能没收犯罪分子个人所有的合法财产，而甲抢劫所得的汽车，属于他人的合法财产，应当及时返还被害人，而不得上缴国库。
C选项说法错误。经债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，而赌债属于不正当债务，不属于应予偿还的范围。
D选项说法正确。在数罪并罚的情形，对同一犯罪人，可能既判处罚金又判处没收财产。如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产，采取并罚原则，合并执行。当然，如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收全部财产，则采取吸收原则，只执行没收全部财产。
【经典考题】(2009年试卷二第9题)关于没收财产，下列哪一选项是正确的?
B.乙犯诈骗罪被判处没收全部财产时，法院对乙未满18周岁的子女应当保留必需的生活费用，对乙的成年家属不必考虑
C.丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产
D.丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还
正确答案：C
A选项说法错误。刑法第263条规定：“……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”对于抢劫数额巨大的这种加重情形，判处主刑的同时“并处罚金或者没收财产”，即罚金和没收财产是选择关系，只能适用其中之一。实际上，按照我国刑法的规定，对同一犯罪行为，绝不可能既判罚金又判没收财产。
B选项说法错误。对犯罪分子判处没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。这里的被扶养的家属(强调的是由犯罪分子扶养的家属)，既包括未成年的子女，也包括虽已成年但没有独立生活能力的人。
C选项说法正确。刑法第264条规定：“……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”其中“并处没收财产”表达的是必须判处没收财产的意思。所以，只要法条中规定了“并处”，无论犯罪人实际上是否具有可供执行的财产，都应当判处相应的附加刑，这也是“刑的法定”的当然要求。
D选项说法错误。没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没收的财产偿还。
A.法条规定：“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”某法官根据案件情形，判处犯罪分子2年有期徒刑。
B.没收财产的对象既包括犯罪分子个人的合法财产，也包括违法所得财产。如果没收全部财产时，根据案件情形，可以给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。
C.对同一个犯罪行为，不能既判罚金又判没收财产。对同一个犯罪人，可以既判罚金又判没收财产。
D.承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。其中“承担民事赔偿责任”的范围包括“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”。
正确答案：CD
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