司法考试二卷
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我国现行有效的《国家赔偿法》于1995年1月1日开始实施，并于2010年修订，修正内容于2010年12月1日实施。由此带来的问题是，对某一案件能否适用《国家赔偿法》，如可适用，是适用旧国家赔偿法还是新国家赔偿法，就会成为重要问题。为此，最高人民法院曾先后于1995年1月29日和2011年3月18日发布《关于(中华人民共和国国家赔偿法)溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》(法复(1995)1号)和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国国家赔偿法)若干问题的解释(一)》(以下简称《国家赔偿解释(一)》)对此问题予以澄清。
(一)原则
对新规则的适用，我国法律确立了不溯及既往原则。《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。上述最高人民法院的两个司法解释，在坚持法不溯及既往的前提下，力求更好地保护受害人的权益，注重对受害人受损的合法权益予以赔偿。
对能否适用《国家赔偿法》问题，主要由《关于(中华人民共和国国家赔偿法)溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》作出规定，主要分以下三种情形：
1.侵权行为发生在1994年12月31日以前的，不适用《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为如果发生在1994年12月31日以前的，即发生在《国家赔偿法》生效前的，应当依照以前的有关规定处理，不能依《国家赔偿法》赔偿。
2.侵权行为发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，则适用《国家赔偿法》。
3.侵权行为虽发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。
1.一般情形：
(1)侵权行为发生在2010年12月1日以前，适用旧《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用旧国家赔偿法。
(2)侵权行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前但持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。即国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。
(3)侵权行为虽发生在2010年12月1日以前，但如果赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求，或者2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的，应适用新国家赔偿法。该做法有利于保护请求人的合法权益。
2.关于确认程序问题：
根据旧国家赔偿法的规定，在司法赔偿中确认程序是受害人请求赔偿的必经程序，而新国家赔偿法则取消了这一程序。毫无疑问，凡符合适用新国家赔偿法的案件，不存在确认程序问题。但对已启动的确认程序和对不确认决定的申诉如何处理，仍可能产生争议。在这两个问题上，《国家赔偿解释(一)》规定应适用法不溯及既往要求。
具体而盲，对第一种情况，即法院对2010年12月1日以前已经受理但尚未审结的国家赔偿确认案件，应当继续审理，不因新国家赔偿法取消确认程序而改变。对第二种情况，即请求权人对赔偿义务机关在2010年12月1日以前作出并已发生法律效力的不予确认职务行为违法的法律文书不服，未依据旧国家赔偿法规定提出申诉并经有权机关作出侵权确认结论，直接向人民法院赔偿委员会申请赔偿的，不予受理。
3.对已生效的赔偿决定的申诉及重新审查的处理：赔偿决定已经生效，即具有约束力，不因新法出台而改变。故，新国家赔偿法对2010年12月1日以前已生效赔偿决定无溯及力。
(1)当事人对已生效的赔偿决定提出申诉，法院审理处理时应适用旧国家赔偿法。但是当事人仅以新国家赔偿法增加的赔偿项目以及标准为由对已生效的赔偿决定提出申诉，法院则不予受理。
(2)法院审查发现2010年12月1日以前发生法律效力的确认裁定、赔偿决定确有错误应当重新审查处理的，适用旧国家赔偿法。
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