司法考试试题及答案
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【案情简介】
上海某民办学校和谢某于2014年7月签订《教师聘用合同书》，合同约定聘用期限为2年，自2014年8月1日至2016年7月31日止;试用期为6个月，自2014年8月1日至2015年1月31日;基本工资为3000元/月。
2015年1月30日下班时，学校告知谢某下学期不用来上班了。谢某认为学校系单方面违法解除聘用合同，于2015年2月6日申请劳动人事争议仲裁，要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金以及学校违法设定试用期的赔偿金12000元。学校在收到谢某仲裁申请副本后，表示愿意给谢某机会，同意其回来试教一段时间并要求其撤销仲裁，但谢某仍继续申请仲裁，因此实际上没有恢复双方的劳动关系。
学校认为，学校同意谢某回来上班，但因谢某执意要仲裁而没有恢复劳动关系，学校不应承担违法解除劳动合同的赔偿金;同时还认为，学校虽然设定了6个月的试用期，但没有实际履行，也没有约定试用期工资低于试用期满后的工资，不应支付违法设定试用期的赔偿金。
【裁判结果】
本案经劳动争议仲裁、法院一审、二审，认定上海某民办学校解除聘用合同以及设定试用期违法，支持了谢某的诉请。
【律师点评】
上海七方律师事务所主任李华平律师：本案主要涉及民办非企业有关试用期约定、聘用合同解除以及相应的法律责任问题，通过对本案的评析希望有助于民办非企业规范其用工行为。
一、民办非企业属于劳动法意义上的用人单位，其聘用关系受劳动法律调整。
《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
本案中，民办学校性质为民办非企业，属于劳动法意义上的用人单位，这与事业单位和在编教师签订聘用合同、建立人事关系完全不一样，其和谢某签订的《教师聘用合同书》，建立的是劳动关系，受劳动法律调整。
二、违法约定的试用期已经履行的，用人单位应向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，该民办学校和谢某签订的是期限为二年的聘用合同，根据法律规定试用期不得超过二个月，但是约定的试用期为六个月，违反了法律、行政法律的强制性规定。
根据《劳动合同法》第八十三条之规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，该民办学校与谢某违法约定的试用期已经履行，对已经履行超过二个月试用期的期间，应当按照试用期满月工资标准，支付谢某赔偿金。
三、用人单位应当就解除劳动合同的合法性进行举证，举证不能将承担不利法律后果。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，该民办学校没有就通知谢某下学期不用来上班了即解除劳动合同的合法性进行充分举证，在收到仲裁副本后以谢某撤销仲裁为前提恢复劳动关系又遭到拒绝，实质上双方未就恢复劳动关系达成一致。
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该民办学校违法解除劳动合同，谢某不要求继续履行劳动合同的，则应当按照法律规定支付其违法解除劳动合同的赔偿金，学校的抗辩意见不成立。
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