司法考试四卷
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2018年国家司法考试四卷案例分析习题十
【案例一】
【案情】甲系某大学化学系女教师，利用自 己的专业知识，制造出了大量的冰毒，准备销售 以获取暴利。警察乙知道甲的事情后，独自前往甲的家中了解情况。甲知道乙的身份后，趁乙不注意从其身后使用暴力长时间勒住乙的 脖子，当场致乙死亡。为了使毒品能够卖出更多的价钱，甲在其制造出的毒品中掺杂、掺假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲购买毒品，甲便将其制造出的毒品从A地从火车带往 B地，与丙进行毒品交易。丙交付给甲的是假币，但甲并未发现。收下假币后，甲离开8地回到A地。在火车站安检时，甲剩余的毒品被安检人员发现。甲主动交代了自己非法持有毒 品的事实，但对于其他事实，拒不交代。后公安机关拘留期间，民警丁对甲使用暴力，要求甲交 代其他犯罪事实。甲拒不交代，民警丁对甲使用暴力，将甲造成重伤。后民警通过其他方法， 搜集了甲其他犯罪(贩卖、制造毒品罪)的犯罪 证据。甲在拘留期间，主动交代了杨某对其强 奸的事实，司法机关据此抓获了杨某。案件审查起诉阶段，甲聘请律师李某担任其辩护人，李某指使证人王某作伪证。同时，李某给主审法 官陆某送去5万元，要求陆某多多关照甲。陆某对甲，超出刑法的规定予以减轻处罚。问题：根据上述案情，综合分析各行为人的 刑事责任。
【答案】 甲构成贩卖、运输、制造毒品罪，故意杀人罪。甲如实交代自己持有毒品的事实，不成立自首。甲主动交代杨某对其****的事实，属于立功。丙购买毒品供自己吸食的行为本身不成立犯罪，如果持有毒品数量过大，可能成立非法持有毒品罪，丙同时构成使用假币罪。丁构成故意伤害罪。李某成立辩护人妨害作证罪、行贿罪，应数罪并罚。王某构成伪证罪。陆某构成徇私枉法罪与受贿罪，应择一重罪处罚。
(1)制造毒品罪。甲利用自己所学的化学知识制造冰毒的行为，成立制造毒品罪。但对毒品掺假的行为不属于制造毒品。
(2)贩卖毒品罪。甲将毒品出售给乙的行为，成立贩卖毒品罪。即使购买毒品的人是吸毒人员，也成立贩卖毒品罪。
(3)甲将毒品从A地带往B地，成立运输毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，无论数量多少，一律追究刑事责任。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一选择性罪名，并且行为人也是针对同一对象实施的，因此，上述三个罪行只需要认定为是贩卖、运输、制造毒品罪一罪即可。即使是针对不同对象实施的，也成立贩卖、运输、毒品罪一罪即可。
(4)甲在制造毒品的过程中，遇到警察乙的检查时，将乙打死的行为，成立故意杀人罪。应与前述的贩卖、运输、制造毒品罪并罚。
(5)甲在安检时，已经被发现身上带有毒品。此时，如实交代自己持有毒品的事实，不成立自首。2010年l2月28日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中的相关规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
(6)甲主动交代杨某对其****的事实，属于立功。可以从轻或者减轻处罚。因为甲交代是他人的犯罪事实，属于检举、揭发他人的犯罪事实。
关于丙的行为：
(1)丙购买毒品是供自己吸食。购买毒品供自己吸食的行为本身不成立犯罪，如果持有毒品数量过大，可能成立非法持有毒品罪。
(2)丙使用假币购买毒品的行为成立使用假币罪。使用假币不仅是指将假币用于合法用途，还包括将假币用于非法用途。
关于丁的行为：丁使用暴力致甲的重伤的行为，成立故意伤害罪。丁的行为性质属于刑讯逼供，在刑讯逼供的过程中，导致被害人重伤的，应以故意伤害罪论处。
关于李某的行为：
(1)李某指使证人作伪证的，成立辩护人妨害作证罪。
(2)李某送给法官5万元钱的行为，成立行贿罪。李某的上述行为应数罪并罚。
关于陆某的行为：
(2)滥用权利，使甲获得减轻处罚的行为成立徇私枉法罪。根据《刑法》第399条的规定，陆某的行为应以徇私枉法罪与受贿罪择一重罪处罚。
【案例二】
【案情】2007年8月9日，沈阳发生一起事件，出租车司机为救人先后连闯两红灯将接近昏迷的病人送进医院，为病人的救治赢得了时间，而按照《道路交通安全法》及其相关处理办法的规定，该出租车司机应被扣3分，罚款200 元。这件事被媒体报道后，引起人们的普遍关注。
【要求】
1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;
3.字数不少于500字。
【答案】这件事其实反映了法的价值冲突问题，具体来说是正义与秩序的冲突。正义是法的价值内核，秩序是法律的直接追求，二者同为法的基本价值，是法的追求目标，然而，二者在社会生活中却经常发生冲突，当秩序与正义相冲突时，法律应当坚持正义优先，而不是法的秩序优先，这样，才有利于和谐社会的构建。
在法的价值体系中，秩序的价值具有工具性和非实质性的性质，与正义如同形式与内容的关系。法的秩序总是表现为某种具体的秩序，正义也只有在一定的秩序中才能得以实现。因此，从这个意义上说正义和秩序是可以和谐共存的。同一个法律制度，人们不仅期望它力求正义，而且要致力于创造秩序。一般来说，正义的涨律制度有利于满足人们的物质需要与精神需求，从而获得人们对其的认同和信赖，进而创造一个良好的法律秩序;而良好的秩序有利于创造一个安定的社会环境，有利于社会的持续发展和稳定进步，进而通过解放和发展生产力，创造出更多的财富，为正义的实现提供更多可供分配的资源;如果社会没有一个良好的法律秩序，正义往往难以得到保证，并且可能滋生出更多的不正义。但是，从抽象意义上来说，法的秩序价值是对法律以及社会的发展变化的某种程度的一致性、连续性和稳定性的确认与维护，而这种法律及社会的发展、变化的一致性、连续性和稳定性经常是通过牺牲正义的措施达到的;法的正义价值是满足人们希望法律对人们以某种形式的同等对待的期望，人们对法律的这种期望可能也会造成对秩序的破坏。
总之，一项法律制度可能为了维持某种秩序而牺牲正义，也可能为了达到某种正义而破坏秩序。在法的运行的具体阶段，也可能发生正义与秩序的冲突。上述案例即是出现了社会正义与《道路交通安全法》所规定秩序的冲突。为了避免这种价值冲突，必须形成相关的平衡价值冲突的一些规则。这些规则主要有：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。
如果说正义是法律追求的最高实质性价值目标的话，法律所追求的就是正义的秩序。那么秩序只是法的价值之一，并不是法的唯一价值，也不是法的终极价值。法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，这种秩序应当是体现人类道德正义，体现****、自由、平等的精神，体现公共利益和人类幸福的秩序，而不应是背离人类终极价值和其他一般价值的纯粹****的秩序。当秩序同人类道德以及公平正义准则相冲突时，片面强调秩序价值的唯一性，将不利于和谐社会的发展，法律应当坚持正义优先，而不是法的秩序优先，这样才有利于和谐社会的构建。具体到这个案例，交通管理部门不应局限于现有的法律规定，而应灵活处理，对出租车司机不但不应处罚，还应表扬，以此在社会上树立良好的道德风尚。
【案例三】
【案情】精英报社记者王直在该报社主办的 报纸上发表一篇评论性文章，针对甲市新近举 办的一台大型文艺晚会谈道：“有的歌手的基 本功不到家，有的矫揉造作，令观众大失所 望。”该报纸在甲市所辖的A、B、C、D四个区发 行。出席晚会的歌手大宇、小艾读了文章，认为 有损所有参加晚会的演员的名誉，两人共同向 甲市A区人民法院提起诉讼，要求精英报社和 记者王直赔礼道歉，赔偿损失。A区人民法院受理案件后发现报社位于B区，故将本案移送 至B区人民法院。B区人民法院列大宇、小艾为原告，列报社和王直为被告，对本案进行审 理。诉讼过程中报社和王直提出，大宇、小艾起 诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明”，指责、 谩骂精英报社和王直所发文章不实，已构成名 誉侵权，故反诉大宇、小艾，要求两人赔礼道歉，赔偿损失。B区人民法院受理该反诉，并与本 诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成 立，判决大宇、小艾向精英报社和王直赔礼道歉，赔偿损失若干。大宇、小艾对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立， 遂就该本诉部分提起上诉。
【问题】
1.请指出本案中人民法院在诉讼程序上的错误之处，并说明理由。
2.如果本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，则二审人民法院应如何处理?为什么?
3.如果第二审人民法院对上诉部分进行审查时，发现一审本诉部分的判决也确实存在错误之处，则应如何处理?
4.如果小艾未提起上诉，对她而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?
5.如果二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，判决本诉被告向对方当事人赔礼道歉，赔偿损失，对本诉与反诉两部分的判决在执行中能否进行抵销?
【答案】
l.本案中，人民法院在诉讼程序上的错误主要有：(1)A区人民法院受理案件后，不应当移送8区人民法院。因为A区法院本身具有管辖权，则不应当移送。 (2)B区人民法院将精英报社和王直列为被告的做法是错误的。本案中，王直是精英报社的记者，与报社有隶属关系，其作品系履行职务所形成，所以，人民法院应当只列报社为被告。
2.本案二审法院对原审被告的反诉请求，首先应当基于当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知原审被告人另行起诉，而不能由二审法院径行审判。这是由我国民事诉讼两审终审制度决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，这就剥夺了当事人上诉的权利。
3.第二审法院发现一审本诉部分的判决也确实存在错误的，应予以纠正。
4.尽管小艾没有上诉，也不能不等二审判决结果而对其单独执行一审判决。因为一审判决还未生效。
5.关于赔偿损失的部分可以在执行中抵销，但赔礼道歉这种承担民事责任的方式则不可以进行抵销。
【解析】
l.(1)根据《民事诉讼法》第28条、《民事诉讼法意见》第28条和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定，名誉权案件，适用《民事诉讼法》第28条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案中，精英报社的报纸在甲市所辖的A、B、C、D四个区发行，A、B、C、D四个区均为侵权行为地，该四区的人民法院均对本案有管辖权。人民法院只有对本院没有管辖权的案件才应当裁定移送。(2)根据《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，因为新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本案中，王直是精英报社的记者，与报社有隶属关系，其作品系履行职务所形成，所以，人民法院应当只列报社为被告。
2.根据《民事诉讼法》第170条的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的.以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。故，二审法院只能应当基于当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知原审被告人另行起诉。
3.根据《民事诉讼法》第168条，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。但《民事诉讼法意见》第l80条又规定第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
4.首先，一审法院的判决是一个整体，由于原审原告之一大宇提起上诉，使得一审判决并没有发生法律效力，所以不能作为对当事人进行执行的依据。其次，根据《民事诉讼法意见》第180条的规定，第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。一审判决中针对小艾的部分有可能被二审法院认为不当或者改判。
5.关于赔偿损失的部分可以在执行中抵销，但赔礼道歉这种承担民事责任的方式则不可以进行抵销。因为可以被抵销的可以为金钱债务，但抵销不能消除侵害名誉权的心理影响，而且赔礼道歉这种承担民事责任的方式不能像赔偿损失那样进行量化。
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