司法考试试题及答案
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【案情回放】
被告人李某因犯故意杀人罪于2015年11月25日被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2016年1月29日，上述判决被核准。本次案发时，被告人李某在某监狱服刑，且处于死缓考验期内。
2016年11月16日9时许,李某在某监狱一监区工场间服刑劳动时，因回收工具之事与罪犯王某发生纠纷。民警瞿某发现后，将其带至工场间外蹲在地上等候处理。后李某见王某收工经过身边，即辱骂王某，并用头部撞击地面。民警杨某见状上前制止李某时，被李某击打面部一拳，致杨某口腔黏膜破损等。司法鉴定结论认定，杨某构成轻微伤。
一审法院经审理认为，被告人李某在服刑期间殴打监管人员，情节严重，其行为已构成破坏监管秩序罪。李某在死刑缓期执行期间故意犯罪，应将新罪所判刑罚与前罪判处的死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身并罚，且死刑缓期执行的期间重新计算。一审法院依照相关规定，判决：被告人李某犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年;与前罪判处的死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
一审判决后，被告人李某未提出上诉，检察机关未抗诉。一审法院在判决生效后，将该案层报最高人民法院备案。
【不同观点】
本案审理过程中，存在以下三种不同观点：
第一种观点认为，立法中将死缓变更执行死刑的条件设定为“故意犯罪，情节恶劣”，其中故意犯罪的标准较为明确，但对情节严重的表述则过于抽象、概括，目前缺乏明确标准，实践操作中把握起来也存在较大困难;此外，死缓犯均是身负重刑的罪犯，在死缓考验期间，行事应更为谨慎，加之我国刑事案件的入罪门槛较高，死缓犯则更不应再犯故意犯罪，因此，在对情节恶劣没有相关立法或司法解释的情况下，被告人李某在死缓考验期内，一旦实施故意犯罪，即可表明其主观恶性较大、无悔过自新和回归社会的可能性，应当报请最高人民法院核准执行死刑。
第二种观点认为，情节恶劣这一标准虽然比较抽象，但可以根据被告人在死缓考验期内犯故意犯罪宣告刑的轻重，来判断被告人是否属于情节恶劣。从我国刑法分则规定的刑罚种类和期限的设置来看，被告人在死缓考验期间所犯故意犯罪的宣告刑在三年以上的，能够反映出其故意犯罪的情节较重，应当变更执行死刑;此外，这种以量刑轻重为依据的标准也比较明确，在审判实践中便于把握，尤其能够避免出现由于主观因素而致适用结果差别悬殊的情形，有利于保持类案裁判结果的统一。因此，本案被告人李某在死缓考验期间所犯破坏监管秩序罪的宣告刑在三年以下，不属于情节恶劣的情况，不应变更执行死刑。
第三种观点认为，应当围绕被告人的人身危险性和改造可能性，综合评价被告人所犯故意犯罪是否达到情节恶劣这一法定条件。本案被告人李某虽然在死缓考验期内故意犯罪，但就全案而言，其并未达到情节恶劣的程度，不需要变更执行死刑，故应依法重新计算死刑缓期二年执行的期间，并报最高人民法院备案。
【法官回应】
刑法修正案(九)将刑法第五十条第一款修订为“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”，这一修订改变了之前刑法规定死缓考验期间只要再犯故意犯罪即应报请最高人民法院核准变更执行死刑的刚性规定，是立法在“控制死刑、慎用死刑”方面又迈出的坚实一步。但本次修改并未明确何种情形属于情节恶劣，且本案又是刑法修正案(九)生效后上海市首例死缓考验期间再犯故意犯罪的案件，并无先例可供参考，实践操作中也存在着困惑和争议。因此，如何确定本案中被告人故意犯罪后是否属于情节恶劣则成为本案法律适用的关键。
1.死缓考验期间实施故意犯罪仅是死缓变更执行死刑的必要条件而非充分条件
刑法修正案(九)将死缓变更执行死刑的条件修改为“故意犯罪，情节恶劣”，单从条文语句结构排列来看，故意犯罪与情节恶劣是并列关系，故意犯罪仅是死缓变更执行死刑的必要条件，而非充分条件，这是不言自明的;此外，在情节恶劣尚无细化的情形下，应积极利用刑法的解释方法对其进行解释，上述第一种观点采取避而不谈的做法，不仅违背立法的目的和初衷，且导致法律条文在实践当中无法贯彻执行。
第二种观点将死缓期间所犯故意犯罪宣告刑的轻重作为情节是否恶劣的判断标准，忽视了情节恶劣的丰富内涵。司法实践中，情节不仅包括犯罪的性质、后果、起因，还包括犯罪前后的表现等，但宣告刑主要由被告人触犯的故意犯罪所决定，因此，情节恶劣的内涵明显较“宣告刑较重”更丰富，这也意味着较重的宣告刑并不等同于犯罪情节较重，较轻的宣告刑也不等同于犯罪情节较轻。例如本案中被告人在死缓考验期内所犯破坏监管秩序罪的宣告刑为一年，假如在死缓考验期重新计算后，被告人又犯破坏监管秩序罪且宣告刑也为一年，对这种屡教不改的情况，如果单从宣告刑的角度出发，被告人可能被屡次排除在适用死刑立即执行的门外。以宣告刑的轻重作为死缓变更执行死刑的标准，缺乏合理性，忽视了对主观恶性、人身危险性的评判，难以收到良好效果。
关于死缓变更执行死刑的条件，立法曾有三次变化：1979年刑法将死缓变更执行死刑的条件规定为“抗拒改造情节恶劣、查证属实”，1997年刑法中规定为“故意犯罪、查证属实”，2015年刑法修正案(九)中规定为“故意犯罪，情节恶劣”。就1979年刑法的规定而言，因“抗拒改造情节恶劣”的条件过于模糊，在司法实践中存在一些肆意扩大适用的情况，因此，为避免死缓变更执行死刑的随意性，减少、控制死刑的适用，1997年修改刑法时，立法将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪、查证属实”，此次修改使死缓变更执行死刑的条件变得更加明确。但1997年刑法实施之后，审判实践中也出现了不考虑死缓考验期间故意犯罪的起因、性质、情节、后果以及原判的具体情况，一旦故意犯罪，即一律核准并执行死刑的机械做法。因此，刑法修正案(九)的修订，对死缓变更执行死刑的条件作出进一步的限制，立法用“故意犯罪，情节恶劣”的表述来调整1997年刑法中可能出现的机械情况。从上述三次立法修改中可以看出，立法旨在提高死缓变更执行死刑的门槛，增强判断标准的可操作性，既贯彻了“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，也体现出了对死缓变更执行死刑的条件应当作限制解释的精神和内涵，在判断本案是否达到情节恶劣时，严格坚持该立场和态度是毋庸置疑的。
在限制解释的立场和态度下，应当围绕死刑执行的必要性来理解死缓变更执行死刑的条件。根据刑法第四十八条之规定，如果不是必须立即执行死刑的，可判处死缓。其中不是必须立即执行死刑的情况主要是指，被告人虽罪行极其严重，但其人身危险性较小，仍有改造可能性。此外，从死缓变更执行死刑的实践操作来看，其主要审查的亦是被告人在死缓考验期间是否人身危险性较大，已失去了改造可能性。因此，对“故意犯罪，情节恶劣”应围绕被告人的人身危险性和改造可能性为核心进行综合评价。具体来说，应结合被告人在服刑期间的一贯表现;被告人在实施犯罪时的心理状态、目的、动机;犯罪时的手段、对象、时间、地点以及中止、未遂等情况;犯罪后的结果、态度等情况综合判断。
以下情形应认定为情节恶劣：第一，对于对抗改造型案件，如触犯刑法第三百一十五条破坏监管秩序罪、第三百一十六条第一款脱逃罪、第三百一十七条组织越狱罪、暴动越狱罪等案件，以及实施其他危害国家安全、危害公共安全等案件;第二，对于手段恶劣型案件，如故意伤害不特定对象的，或使用恶劣手段伤害、杀害他人的，或使用恶劣手段虐待、欺辱其他服刑人员的;第三，对屡教不改型案件，如毒品犯罪死缓罪犯在狱内继续实施毒品犯罪，或故意犯罪两次以上等。
4.本案判决符合刑法修正案(九)的立法精神和控制死刑的刑事政策
本案中，李某的行为已经构成故意犯罪，但其行为不属于情节恶劣。(1)该案起因并非被告人主观上不服监管、抗拒改造与民警产生直接冲突，而是情绪激动造成的偶发案件;(2)从手段来看，被告人是在抗拒民警制止其自残行为的激烈过程中打了民警一拳，该行为应当与专门冲向民警并意图殴打民警的行为有所区别;(3)从危害后果来看，民警构成轻微伤，危害后果较轻;(4)被告人与王某发生纠纷后，民警未将二人隔离，而是让二人有接触机会，在处置上存在一定过失;(5)李某在案发后认罪悔罪态度较好，及时向被害民警写信忏悔，并主动供述自己罪行。对李某在死缓考验期内故意犯罪后未变更执行死刑，既符合罪责刑相适应原则，也符合刑法修正案(九)的立法精神和控制死刑的刑事政策。
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