2017司法考试一卷笔记：法的传统

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一、法的传统与当代中国法的传统

1.法律文化在我国大体上有两种用法：

(1)一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况

(2)一种是用这一概念指称一个特定的对象。这种用法又可以分为：

A.一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”;

B.另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。

2.习惯上，我国法学界将“中国法(法律)的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。

3.认识中国古代法的传统，应该注意：

(1)我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。另外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。独 角兽 司法 考试

(2)中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。

(3)中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。

4.在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：

(1)在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主。

(2)在秩序价值基础上，登记有序，家族本位。

(3)在规范的适用方面，恭行天理，执法原情。

(4)在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民。

(5)在秩序的形成方式上，无讼是求。

5.从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：

(1)马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验;

(2)西方法律制度和法律思想。

(3)中国古代法传统。

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