司法考试四卷
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小刘和妻子都是来沪务工的外省市户籍工作者，根据小刘入职时登记的信息，小刘的婚姻状况为“已婚”，而且已经育有两个女儿。2017年4月，小刘告知单位，妻子上周在上海某区的妇幼保健院又为他生下了一个儿子，“重男轻女”的思想让小刘对于这次的“喜得贵子”十分高兴。在给单位的同事们分发喜蛋的时候，小刘也向单位的人力资源部提出了申请“陪产假”的要求。人力资源部不禁想起小刘在入职时已经告知育有两个女儿，那么这次生育是否属于合法的生育呢?于是，用人单位告知小刘，应当提供本次生育的合法证明材料，才能享受陪产假的待遇。小刘却告诉用人单位，根据他们老家的计划生育政策，只要之前生育的是女儿，就可以再生育，但却提供不出相应的证明材料。像小刘这样的情况，是否可以享受“陪产假”呢?
2016年2月23日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第二十七次会议做出《关于修改〈上海市人口与计划生育条例〉的决定》。这第二次修正中，将男性的待遇，由原先的三天晚育护理假，一下子提升到了十天的陪产假，让不少男同胞大呼过瘾。但同时在实务操作中，也让很多用人单位的人力资源管理者感觉头痛。其实，修订后的《上海市人口与计划生育条例》第三十一条规定：“符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假三十天，男方享受配偶陪产假十天。生育假享受产假同等待遇，配偶陪产假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。”该规则中明确了，享受“陪产假”的主体，必须是“符合法律法规规定生育的夫妻”。
目前，我国已经全面放开“二孩”政策，生育情况更加因为各地区计划生育政策的差异和劳动者自身条件的差异而错综复杂。因此，作为普通的用人单位很难全面掌握劳动者的生育信息，更难判断劳动者的生育行为是否符合法律法规。但是，对于陪产假的享受，法律又要求必须以“合法生育”为前提，这样一来，又需要用人单位对生育行为的合法性做出准确地判断。对此，用人单位应当借助计划生育主管行政部门的力量，来做出决定与判断。
一般来说，实践中有几种明显的情况，可能涉及违反计划生育法律法规和政策，尤其需要引起用人单位的注意：
一种可能的情况是未婚先育的情况，即尚未领取结婚证书之前，或无法提供结婚证书等材料，就已经发生生育行为。这里需要特别指出的是，“未婚先孕”和“未婚先育”是两个不同的情况。从法律规范而言，虽然婚前性行为不是法律所提倡的，但也不是法律所严令禁止的。因此在尚未进行结婚登记前已经怀孕的情况，本身不属于违法行为。但是若直至生育时，仍未进行结婚登记，则属于非婚生育，是一种明显的违反计划生育法律法规的行为;
另一种可能的情况则是已经育有两个以上子女，却无法提供由计生部门开具的第三个子女合法生育的证明材料。但由于生育的核准情况十分复杂，这种情形不能一概而论地认定为违法生育，在必要时用人单位也可咨询当地的计划生育管理部门，确定是否属于违法的生育行为，以帮助核准男职工的“陪产假”申请。
上述两种典型涉嫌违法生育的情形，若能认定为违法生育的，则用人单位有权不予批准涉及男职工提出的“陪产假”申请。当然实践中，还存在这操作的时间问题。因为提出“陪产假”申请需要在短时间内做出是否的批准，而核实存疑情况是否属于合法生育则需要花费一定的时间，此时用人单位可令劳动者做出合法生育的承诺，并“先予批准”陪产假期，若事后发现不符合批准的情形，再行追回相关待遇也未尝不可。
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