司法考试四卷
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案情回顾
刘女士是某广告公司高级销售经理。劳动合同约定，其月基本工资1万元、绩效工资5000元，绩效工资与月度销售任务完成情况挂钩。此外，广告公司约定，连续3个月销售业绩倒数第一，公司有权解除劳动关系。后来由于刘女士怀孕，连续数月无法完成销售任务，广告公司以刘女士不胜任工作为由解除双方劳动关系。刘女士诉至法院。
以案说法
劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此外还规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照第四十条之规定解除劳动合同。本案中，广告公司属于违法解除劳动关系。
那么，如若孕期女职工确实出现了不能胜任工作岗位的情形，用人单位应如何处理呢?笔者建议，如基于工作岗位的特殊性，孕期女职工确实不宜在原岗位工作，则用人单位可在征求其意见的基础上，合理地变更工作岗位;如基于“孕期”的特殊生理状态，导致女职工难以胜任目前的工作岗位，无法完成该岗位工作内容，用人单位可以与其以书面方式,平等协商变更工作岗位及薪资待遇。在未能协商达成一致的情况下，可以考虑依据公司规章制度在合理范畴内调整孕期女职工的工作岗位和薪资待遇。但需要指出的是，一旦用人单位与孕期女职工因“调岗降薪”问题发生纠纷，则用人单位需依法承担举证责任，提举充分、有效证据证明“调岗降薪”具有事实依据、规章制度依据以及合理性。如用人单位无法完成上述举证责任，则有可能承担相应的不利责任。
(作者单位：北京市海淀区人民法院)
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