司法考试一卷
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2018年司法考试一卷法理学试题及答案五
A.社会主义法治理念体现了中国共产党领导、人民当家作主和依法治国的有机统一
B.社会主义法治理念是在总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的
D.通过社会主义法治理念教育，切实提高法律职业人员维护社会主义法治的能力
答案：ABCD
解析：社会主义法治理念的提出，是以胡锦涛同志为总书记的中国共产党，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法制建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念，其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。通过开展社会主义法治理念教育活动，要达到提高司法、执法能力的工作目标。所以本题ABCD都是正确的。
C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的
D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的
答案：ABCD
解析：人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。(1)在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。(2)在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。(3)在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。(4)在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5)在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。综上所述，ABCD都是正确的。
3.某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为，如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正确的?
C.法官甲的推理属于形式推理
答案：BC
解析：我国的法律解释体制包括立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。所以可以排除掉D项。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。构成法律关系的要素有法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人”主要包括自然人和法人;法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权利客体;法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。
4.《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的?
C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素
D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力
答案：ABC
解析：法律、行政法规属于法的正式渊源，社会公德属于法的非正式渊源。因此，A项说法正确。
首先是否符合社会公德的要求本身就是一种价值判断，法官在审判中，判断该合同内容违反了社会公德的解释具有一定的价值取向性。因此，B项说法正确。
法官在审判案件过程中，利用一种带有价值取向的观点来解释法条，而非是纯粹的法条的直接规定来对案件进行客观的判断，必然要考虑判决是否能够被当事人接受。因此，C项说法正确。
在社会生活中，法律调整是主要的，是常态，道德调整只是法律调整的一个补充形式，因此，法律规则的效力高于道德规范的效力，D项的说法错误。
5.杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的?
A.风俗习惯没有法律上的意义
B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同
D.法律与人们的传统观念之间存在冲突
答案：BD
解析：风俗习惯属于法的非正式渊源，具有法律上的意义，选项A错误。民间传统不能等同于宗教信仰，选项C错误。
6.刘某与房地产公司签订拆迁安置协议，约定将刘某安置到另一小区。刘某迁入新居后，日常生活受到高速公路严重噪声干扰。刘某要求房地产公司解决噪声问题，该公司称高速公路是由市公路局投资建设的，应由公路局解决;公路局称该高速公路多年来一直由市发展公司管理经营，应由发展公司解决;发展公司则称房地产公司选址建房，发生问题应自行解决。刘某向法院提起诉讼。法院判定由房地产公司和发展公司承担责任。根据法理学有关原理，下列哪些选项是正确的?
答案：BCD
解析：本题题干描述的是交通噪声污染损害赔偿案，该诉讼是平等主体发生争议提起的民事诉讼，侵害的权益是享受安宁生活环境的权利即安宁权(属于环境权)。选项C不是很好选，可以从民法上的环境权和宪法上的环境权角度考虑法律责任的竞合。
发展公司是目前该高速公路的经营管理人和受益人，且此次纠纷所争议的噪声污染源主要来自于该高速公路，故发展公司在经营管理过程中有义务承担起治理和改善环境的责任。其应按无过错责任原则承担侵权责任，并不能以主观上无过错为由进行抗辩。所以，其承担的法律责任不因与刘某之间的协议而加以免除。选项B正确。
刘某被安置到该小区时高速公路已通车，不能免除该公司对噪声污染进行治理的责任，故房地产公司在治理和改善住户居住条件的问题上应承担责任。
污染环境致人损害适用无过错责任。免责事由有3个：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的;污染损害是由受害人自己的过错造成的;污染损害是由第三人的过错造成的。可见，即使履行了义务，出现了问题，没有免责事由的情况下，仍然要承担责任。所以，发展公司和房地产公司承担责任与它们的义务没有直接关系。选项D正确。
7.关于司法的表述，下列哪些选项可以成立?
A.司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解
B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动
C.司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权
答案：ACD
解析：司法是司法机关以国家名义对具体纠纷进行认定和裁决的专门性活动，而外部行政行为属于对社会进行全面管理的活动，因此，司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。选项AC正确。司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解，它包括具有立法权的国家机关颁布的法律、法规，特别情况下还包括习惯、政策等。在当代中国，司法要追求法律效果与社会效果的统一，也就是审判既要合法，还要具有良好的社会效果，“辩法析理，胜败皆服、息事宁人、促进和谐”。因此，正确选项为ACD.
A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则
B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求
C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力
答案：ABC
解析：法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”，它同样具有其正当性或合理性基础。故此ABC是正确的。法律责任的规则原则包括责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则，并没有法不溯及既往原则，所以D是错误的。
9.关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立?
A.中国法律的现代化的启动形式是立法主导型
B.进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分
C.在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义
D.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴
答案：ABD
解析：法的现代化由内发型和外源型两种，中国法律的现代化属于后者，并且其启动形式是立法主导型，是自上而下的。进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，因此，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。在当今经济全球化的背景下，各国法律之间的移植变得频繁，各国法律呈现趋同的趋势，但是，差异依然存在并且非常重要，所以对各国法律进行法系划分依然具有重要意义。因此，正确选项为ABD.
10.最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定(三)》，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改，取消了原来的“公司、企业人员受贿罪”罪名，修改为“非国家工作人员受贿罪”。对此，下列哪些选项是正确的?
B.该规定没有正式的法的效力
C.该规定的效力低于宪法
解析：CD
答案：本题考查的法律解释。立法解释又称法律解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。本题中该解释是最高人民法院、最高人民检察院作出的，而非立法机关作出的，不是立法解释，而是司法解释。因此，A项说法错误。
司法解释是有权解释，是正式的法律解释，具有正式的法的效力。因此，B项说法错误，D项说法正确。
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