司法考试三卷

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2018年司法考试三卷民事诉讼必备考点：诉的基本理论

一、诉的要素

1、当事人;

2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系;

【考点区分】

诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象;

诉讼请求：当事人基于实体法律关系(诉讼标的)而请求法院所作出的特定裁判。

3、诉的理由：是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。

二、诉的分类

“诉”可以根据原告的诉讼请求而分为三类：

1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。

2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为(包括作为和不作为)。

3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。

三、反诉

1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。

【考点提示】反诉的独立性

1、反诉的判断——反诉VS.反驳;

2、反诉与本诉的关系——相互独立。

2、构成：

(1)主体：由本诉的被告向原告提出。

(2)牵连关系：本反诉之间有牵连关系。

牵连关系表现为：诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实等。

(3)时间：在本诉诉讼过程中提出(新《民诉解释》明确为：一审法庭辩论终结前)。

【考点提示】

1、反诉的提起时间是——法庭辩论终结前提出;

2、二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉;但“双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。”

(4)管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。

(5)程序：本、反诉应当适用同一程序审理。

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