2018年司法考试案例分析：以暴制暴是否防卫过当?
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【案情】
18岁的江某(女)孤身一人上山挖野菜，途中遇见李某，李某见四下无人，顿生歹意，意图强奸。江某奋力反抗，情急下抓起身边的石头朝李某头部猛地敲了一下后趁机逃跑，李某穷追不舍，意图再次强奸江某，不料掉进了周边村民的池塘中。李某挣扎后马上就要爬上来，江某害怕李某爬上来再次伤害自己，所以在李某快要爬上来的那一刻又将其推入池塘中，未料李某不会游泳，淹死在池塘中。
【分歧】
第一种观点认为，江某的行为属于正当防卫。理由是江某为使自己的人身权益免受不法侵害，对正在实施不法侵害的李某强采取必要的防卫行为，其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。
第二种观点认为，江某的行为属于防卫过当。理由是虽然江某当时受到李某的不法侵害，但从当时的现场情况看，当李某已经掉入池中后，江某她完全可以立刻跑走，以避免可能再次遭受李某的不法侵害，她并非没有其他的退路。故江某将快爬出池塘的李某再次推入池塘致其死亡，其防卫行为显然超过必要限度，造成了不应有的重大损害，属于防卫过当，构成过失致人死亡罪。
【管析】
笔者同意第一种观点，认为江某的行为属于正当防卫而非防卫过当，理由如下：
第一，所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。本案中江某的行为符合正当防卫的条件，江某当时确实存在现实的不法侵害即李某欲将其强奸，而且这种不法侵害一直正在进行并未结束，李某在第一次遭受江某的反击(用石头砸)后并未停止自己的不法侵害，而是继续意图强奸江某。李某不小心掉入池塘后，很快就将爬上来，待其爬上来很可能再次侵害江某，所以李某对江某的不法侵害一直都在进行，并未结束。江某用石头砸李某及将李某推入池塘都是有保护自己的防卫意识，江某的这种行为是针对李某不法侵害而实施的“以暴制暴”的行为。
第二，江某的行为不属于防卫过当。防卫过当要求行为人明显超过必要限度造成重大损害。持第二种观点的人认为，江某在李某掉入池塘后还将其再次推入池塘的行为明显超过了必要限度。但笔者认为这个“必要限度”应以制止不法侵害、保护法益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。在本案中，不法侵害一直都未结束，不法侵害人虽然掉进池塘，但马上就要爬上来，不法侵害人并未被制服、也未丧失侵害能力、也无意向看出其已经自动终止了不法侵害。本案中江某家住偏远，人烟稀少，被侵害时周围无人，若李某再次爬起，江某将处于更加危险的境地。故江某此举并未明显超过必要限度，而是正当防卫。
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